EL PROTOCOLO DE GINES ALTERA Y VIOLENTA LAS LEYES QUE PROTEGEN AL BEBE DESDE EL VIENTRE DE SU MADRE

SE TRANSCRIBE UN RESUMEN DEL INFORME DEL CENTRO DE BIOETICA Y LA ASOCIACIÓN PARA LA PROMOCIÓN DE LOS DERECHOS CIVILES EN EL QUE DESCRIBE CÓMO EL PROTOCOLO VIOLA EL CODIGO PENAL, EL CODIGO CIVIL Y LA CONSTITUCION, ENTRE OTRAS LEYES. PERMITE EL ABORTO IRRESTRICTO Y A SIMPLE DEMANDA, ALGO QUE EL CONGRESO RECHAZO EL 8/8/2018; MUCHAS CAUSAS DE INCONSTITUCIONALIDAD

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Por Mariano Obarrio

El gobierno de Alberto Fernández legalizó el aborto por decreto. Sancionó por una simple resolución todo lo que el Congreso rechazó el 8 de agosto de 2018 al perder por votación en el Senado el proyecto de aborto legal e irrestricto. El ministro de Salud, Ginés González García, firmó un protocolo de aborto ILE de carácter casi macabro mediante la Resolución “N° 1” que replicó casi con exactitud la Resolución 3158/2019 del ex secretario de Salud, Adolfo Rubinstein. Por lo tanto, la resolución 1 (uno) es inconstitucional. Invade y altera cuatro leyes del Congreso, algo que está expresamente prohibido en la Constitución. Y afecta el derecho a la vida del niño por nacer, consagrado en los tratados internacionales que tienen rango constitucional en el artículo 75 inciso 22.

Según un detallado análisis del Centro de Bioética, Persona y Familia y de la Asociación para la Promoción de los Derechos Civiles (Prodeci) del 15 de diciembre de 201, como problema de fondo, el Protocolo “pretende convertir en derecho” ampliado a todos los casos lo que sigue siendo un caso excepcional de “no punibilidad” previsto en el Código Penal.

Por un lado, amplia las causales de “no punibilidad” de una manera tan amplia y difusa que termina extendiendo a cualquier caso la posibilidad de invocar la no punibilidad. Por otro lado, desconoce que cuando el Código Penal señala que la conducta “no es punible” está “indicando que por política criminal se considera que ese hecho sigue siendo un delito y por tanto un acto disvalioso, pero se renuncia a su persecución penal”.

Las instituciones señalan entonces que “esta transformación de los casos de no punibilidad en supuestos derechos” tiene como antecedente el fallo FAL de la Corte Suprema. Y considera que al margen de “las críticas que ha merecido ese fallo por afectar directamente el derecho a la vida, hay que señalar que toda sentencia judicial tiene un efecto vinculante en el caso concreto y no puede sustituir al legislador”.

Texto completo:

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Y consigna que esta legalización del aborto por vía de una simple resolución ministerial sorprende por “la premura” luego de que “hubiera un debate en el Congreso que culminó con el rechazo de un proyecto de ley de legalización del aborto el 8 de agosto de 2018”. Es decir que se dictó por una resolución con rango menor algo que el Congreso rechazó como proyecto de ley. Y modifica, por resolución ministerial, los contenidos de las leyes vigentes, algo prohibido en la Constitución. El protocolo, señala, incurre en al menos 18 irregularidades jurídicas:

1-Tergiversa el Código Penal en la causal “salud”. Para justificar la “no punibilidad” del aborto invoca el artículo 86 del Código Penal, que establece la “no punibilidad” en el caso de riesgo de “salud” o de “vida” de la madre. Omite deliberadamente transcribir las condiciones de ese riesgo de vida o salud. El Código Penal permite el aborto “si este peligro (de vida o salud) no puede ser evitado por otros medios”. En cambio el protocolo omite transcribir la obligación de intentar “evitar ese peligro (de salud o de vida) por otros medios” y así permite el aborto para cualquier caso de riesgo de salud, con lo cual amplia a todas las personas ese permiso porque cualquier embarazo puede implicar potencialmente un riesgo más o menos difuso para algún tipo de “salud física, social o mental”. Un estado anímico determinado, por caso, podría implicar un “riesgo” y ser causal de “no punibilidad”. El Código Penal original sólo hablaba de riesgo de salud física y reservaba el aborto como último recurso cuando no había otra manera sortear ese riesgo y ya se habían extremado todas las alternativas para salvar las dos vidas. Ahora el protocolo dice: “No requiere la constatación de una enfermedad y, en este sentido, no debe exigirse tampoco que el peligro sea de una intensidad determinada. Bastará con la potencialidad de afectación de la salud para determinar el encuadre como causal de no punibilidad para el aborto. El concepto de peligro no exige la configuración de un daño, sino su posible ocurrencia” (p. 16)

2) Invoca como fundamento una ley que excluye el aborto: Es la ley 25.673 de Salud Sexual y Procreación Responsable, que expresamente excluye los “métodos” abortivos (art. 6.b).

3) Obliga a ofrecer el aborto a toda embarazada: direcciona la conducta del médico para obligarlo a que se limite a proponer y realizar el aborto como una simple elección. O sea, no regula 3 casos excepcionales de “no punibilidad”, sino que convierte al aborto en un procedimiento rutinario ofrecido sistemáticamente en la primera entrevista. “Si bien es posible que sea la mujer la que se acerque para solicitar la ILE, en muchos casos es el equipo de salud el que detecta que la persona que está atendiendo presenta alguna de las causales que le dan derecho a solicitar la práctica. En estos casos, el/la profesional interviniente debe ofrecer a la persona que consulta una consejería o derivarla donde pueda realizarla, para que ella pueda decidir, informada y autónomamente, si desea continuar o no con el embarazo. Asimismo, si ella lo decide, se debe disponer la realización de la ILE lo antes posible”. Luego enumera una serie tan amplia de situaciones posibles que siempre se ofrecerá el aborto a las embarazadas. Afirma que “todo el personal de los efectores de salud… es responsable de garantizar y no obstruir el derecho a interrumpir un embarazo” (p. 10). O en p. 26: “Todas/os los/as profesionales, aunque objeten, están obligados/as a cumplir con el deber de informar sobre el derecho a acceder a una ILE…”. Incluso, en p. 31 afirma que “si [el médico] detecta a una persona que cursa un embarazo no planificado pero que no se encuadra en las causales para realizar una ILE, se recomienda realizar una consejería en reducción de riesgos y daños para evitar situaciones de abortos inseguros y la consecuente morbimortalidad materna”. Y en negrita afirma: “Es esencial identificar precozmente a las personas que presentan un embarazo en el contexto de las causales de ILE, realizar una consejería adecuada y, en los casos en los que la decisión sea interrumpir la gestación, acompañar la decisión y no demorar la práctica” (p. 31).

4) Coarta la libertad de los médicos y los responsabiliza por mayores daños: la obligación de ofrecer el aborto a toda embarazada se refuerza porque el Protocolo amenaza a los médicos con juicios de responsabilidad civil, penal o administrativa (p. 24 y 25). Entonces, si el médico no ofrece el aborto, podría llegar a ser pasible de un reclamo por haber perdido la chance de abortar, como si se tratara de un pretendido derecho. Todo ello configura una coerción sobre la libertad de los profesionales de la salud, que no solo viola sus deberes deontológicos y el juramento hipocrático, sino que además atenta contra las libertades más básicas. No se puede ejercer una profesión bajo amenaza. El caso Rodríguez Lastra es demostrativo de esta situación. Además, la introducción de ciertas prácticas médicas que trae aparejada la ILE –como ser la provisión de misoprostol para uso domiciliario- crea nuevos y mayores peligros para la salud de la mujer, con la consecuente responsabilidad del profesional que prescribió tal tratamiento o medicamento. Esto se traducirá en mayor cantidad de juicios por responsabilidad civil y penal, aumento de las primas de las pólizas de seguro de mala praxis, amén de los mayores costos al sistema de salud que la promoción de estas prácticas conllevan, con su consecuente impacto fiscal.

5) Promueve el aborto a simple demanda: En p. 16 se afirma que “la decisión de la mujer sobre qué tipo de peligro está dispuesta a correr debe ser el factor determinante en la decisión de requerir la realización de una ILE”. La otra puerta para legitimar el aborto a simple requerimiento de la mujer es la salud “social”. Cualquier situación de adversidad daría lugar a la posibilidad de invocar la causal de “no punibilidad”. En p. 15 se incluye los casos de “inequidades en las condiciones de vida, limitaciones a la autonomía, etc.”. El Código Penal considera no punible el aborto sólo si el peligro para la vida o la salud que “no puede ser evitado por otros medios” (art. 86 inciso 1). El Ministerio de Salud carece de atribuciones para legislar y ampliar los supuestos de no punibilidad.

6) Promueve el aborto hasta el final del embarazo: el capítulo dedicado a los procedimientos para hacer el aborto incluye referencias a cómo hacer un aborto incluso luego de la semana 28 (p. 45, nota al pie), o sea con un bebé de casi siete meses en el vientre.

7) Limita la objeción de conciencia, discrimina a los trabajadores y restringe su carrera profesional: reconoce la objeción de conciencia solo individual y de forma muy restrictiva. Los profesionales están obligados a informar sobre la existencia del pretendido derecho a abortar (p. 26) y dispone que “no podrá ejercerse la objeción de conciencia si no existiera un/a profesional disponible para realizar la práctica de forma oportuna, tal y como lo establecen las leyes de derechos del paciente y de ejercicio de la medicina (Ley 26.529, artículo 2.a; Ley 17.132, artículo 19.2)” (p. 26). “Tampoco podrá ejercerse objeción en los casos de emergencia, cuando la práctica deba realizarse de forma urgente, pues pondría en riesgo la vida o salud de la paciente” (p. 26). Eso conduce a que los objetores se vean forzados a violentar su conciencia y realizar abortos cuando se presenten las circunstancias aludidas por las normas citadas. Elimina la objeción de conciencia institucional para hospitales que no comulguen con ese ideario. Dice (p. 26). “Todos los efectores de salud en condiciones de practicar ILE deberán garantizar su realización en los casos con derecho a acceder a la misma. Asimismo, deberán contar con recursos humanos y materiales suficientes para garantizar en forma permanente el ejercicio de los derechos que la ley les confiere a las personas en relación a esta práctica (CSJN, 2012, considerando 29)”. Es contrario a la libertad de asociación y a la libertad de conciencia, de pensamiento y de religión, pues las instituciones privadas también tienen derecho a establecer en sus idearios los valores que las inspiran y ninguna ley las obliga ni podría obligarlas a realizar abortos. Contradice el art. 19 de la Constitución Nacional. No se contempla la objeción de quienes realizan actos previos o posteriores como ecografías, toma de tensión arterial, informes médicos o psicológicos, etc. Viola el principio de no discriminación al trabajador del artículo 17 de la Ley 20.744 de Contrato de Trabajo. Al dividir entre “objetores” y “no objetores” se crea una categoría “sospechosa”, prima facie, de inconstitucionalidad, violatoria de la garantía de igualdad consagrada en el artículo 16 de nuestra Carta Magna. Podría restringir el progreso de sus carreras profesionales y erigirse en una práctica discriminatoria. Los que se declaren objetores estarán en desventaja porque sus empleadores podrían postergarlos en los ascensos profesionales. No prevé la confidencialidad del registro violando la Ley 25.326 de Protección Datos Personales. La manifestación de la objeción de conciencia es un dato sensible (art. 2) que debe ser resguardado en confidencialidad (art. 10).

8) Retacea información para el consentimiento e incumple de la ley de derechos del paciente: Incumple las normas vigentes sobre consentimiento informado. Según el art. 5 inciso e) de la ley 26.529 de Derechos del Paciente, el consentimiento se brinda luego de recibir información respecto a “la especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto”. También se deben informar “Las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados” (art. 5.f). En (p. 74) no se hace mención a esos “procedimientos alternativos”. En todo el Protocolo se insiste en que el único contenido que informa el médico es el referido a la realización del aborto y no se ofrece ninguna alternativa. Es una manipulación de la información que se brinda a la mujer y que condiciona su decisión. Induce al aborto y hay vicios en el consentimiento. La firma del consentimiento “podrá emitirse en cualquier formato (braille, manuscrito, digital, audio, etc.)”. Ello contradice la ley de derechos del paciente que establece que para intervenciones invasivas se requiere consentimiento escrito (art. 7 ley 26529).

9) Manipula los resultados de la ecografía: para asegurar la falta de información y toma de conciencia de la paciente respecto de la práctica, establece que “se deberá explicar a la usuaria su derecho a solicitar no ver las imágenes ni escuchar los sonidos. En caso de realizarse la ecografía, solo se compartirán con la persona la imagen o el sonido de los latidos si ella lo solicita expresamente. Si no lo hace, es de suma importancia tomar los recaudos necesarios para que aquello no suceda. A su vez, si es posible, facilitar distintas áreas donde se puedan evaluar separadas aquellas mujeres que buscan una interrupción de aquellas que reciben cuidados prenatales” (p. 38). Esto busca que las mujeres que piden el aborto no se contacten con aquellas que quieren tener sus bebés para no ser inducidas a evitar el aborto.

10) Promueve el aborto a través de medicamentos no autorizados en Argentina: son dos procedimientos: a) por misoprostol solo; b) por mifepristona y misoprostol. Sin embargo, la mifepristona no ha sido aprobada ni registrada por ANMAT (p. 43). En el mismo sentido, se brindan confusas referencias al misoprostol y su autorización por ANMAT (p. 42), desconociendo los problemas que ha generado el abuso de esa droga para causar abortos.

11) Interpreta la causal “violación” del Código Penal contra el principio en favor de la persona: el Protocolo también adopta la interpretación del segundo inciso del art. 86 inciso 2 CP que declara no punible el aborto si el “embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente”, ya que siguiendo al fallo FAL (CS, 13-3-2012), entiende que esta causal incluye todo caso de violación. Prodeci y el Centro de Bioética sostienen que esta causal es inconstitucional por afectar el derecho a la vida de la persona por nacer. En caso de duda interpretativa, según los distintos tratados de derechos humanos, debe adoptarse la postura que sea más favorable a la persona. Prodeci y el Centro de Bioética sostienen que no puede aceptarse esa interpretación amplia del art. 86.2 CP. Por otra parte, el Protocolo dispone que en los casos de violación contra niñas menores de edad “debe realizarse la comunicación de la situación de abuso o violación a los organismos de protección de derechos de cada jurisdicción (art. 9, ley 26.061)” (p. 18). En consecuencia, queda en evidencia que ya no es aplicable lo que recomienda la Corte Suprema en el caso FAL sobre la posibilidad de prescindir de la denuncia policial, ya que se trata de un delito de acción pública (art. 72 Código Penal, según ley 27455 del 2018). Por lo tanto la violación debe ser denunciada en sede judicial y se deben activar todos los mecanismos para que no quede impune el delito y se castigue con el máximo rigor al violador de una menor y se lo aparte del entorno. Si esto no ocurre, puede ser posible que la menor vuelva a su entorno familiar donde sufrirá nuevos abusos por parte de allegados o familiares.

12) Desconoce las disposiciones del Código Civil y Comercial sobre capacidad de las personas menores de edad y responsabilidad parental: Invoca el art. 26 del Código Civil y Comercial pero luego lo desconoce y lo altera. Respecto de las menores de 13 años, afirma: “Todas las niñas, es decir menores de 13 años, podrán brindar su consentimiento con el acompañamiento de sus progenitores, 7 representantes legales, personas que ejerzan formal o informalmente roles de cuidado, personas “allegadas” o referentes afectivos. Estas/os deberán participar en conjunto con la niña en la toma de decisiones y deberán firmar ratificando el consentimiento informado de la niña. El principio de autonomía progresiva debe guiar el accionar del equipo de salud y de las/os adultas/os que la acompañan” (p. 21). Ahora bien, en ningún momento el Código Civil y Comercial habilita a otras personas distintas a los padres para intervenir en la toma de decisiones sobre la salud de las niñas. Por otra parte, las figuras de “personas allegadas” y “referentes afectivos”, además de su notoria ambigüedad y falta de precisión, carecen de todo significado para nuestro ordenamiento jurídico. Respecto a las niñas entre 13 y 16 años, el Protocolo pretende facultarlas para decidir por sí mismas invocando una resolución ministerial, cuando en realidad el aborto es un procedimiento invasivo y en tal supuesto el Código Civil y Comercial exige que la decisión sea tomada por la persona menor de edad y también por sus progenitores. Nuevamente en este punto el Protocolo altera las disposiciones del Código Civil, que tienen rango legal (y han de prevalecer, por tanto, sobre una mera resolución ministerial), y pretende legitimar “personas que ejerzan formal o informalmente roles de cuidado, personas “allegadas” o referentes afectivos” (p. 20). Cuando se trata de incentivar que las niñas decidan el aborto sin que sus padres se enteren, el Protocolo asume que el aborto no es riesgoso, pero para justificar el aborto a toda niña sostiene que el “embarazo en menores de 15 años debe considerarse siempre la posibilidad de acceso a ILE por riesgo para la salud o la vida” (p. 16). Y violenta el Código Civil cuando dice “Si existiera una negativa de progenitores, tutores o encargados de acompañar la decisión de la niña, podrá ser acompañada para brindar su consentimiento por otro/a referente afectivo” (p. 21). Desconoce el art. 26 CCC que fija que el conflicto entre la niña y sus padres “se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico” e ignora los artículos 638 y 639 del Código Civil y Comercial sobre la responsabilidad parental y los derechos y obligaciones que ella implica, que a su vez tienen raigambre constitucional en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos.

13) Impone una premura por abortar: Dice que “el plazo entre la solicitud de la práctica y su realización, no debería ser mayor de 10 (diez) días corridos” (p. 25). Ello conspira contra otras disposiciones que permiten por ejemplo que el médico pueda hacer una interconsulta en los casos de salud psicosocial (p. 24).

14) Invisibiliza a la persona por nacer: el Código Civil y Comercial establece que la existencia de la persona comienza con la concepción (art. 19), pero el Protocolo se ocupa especialmente de evitar nombrar a la persona por nacer. Usa eufemismos como “evacuación uterina” (p. 41, 44, 51, 52, 56, 58), “contenido uterino” (p. 51 y 55) u otros para designar al bebé. Es particularmente ofensiva la forma en que se refiere a los procedimientos de aborto (p. 39 y siguientes) y a las formas de disponer de los restos mortales de las personas en gestación.

15) Violenta el derecho a la vida: promueve acciones que violan los distintos Tratados que consagran el derecho a la vida que nuestro país reconoce desde la concepción. En especial, la Convención sobre los Derechos del Niño, tal como se encuentra vigente por nuestro país a través de su aprobación por ley 23849, reconoce que el niño tiene derecho a la vida desde la concepción.

16) Avasalla las facultades provinciales en materia de salud. Las provincias se reservan todo el poder no delegado en el gobierno federal (artículo 121 de la CN). La Corte reafirmado ese criterio para cuanto concierne al sistema sanitario (Fallos 323:3229). El Congreso nacional ha sido especialmente cuidadoso de no franquear el límite de sus atribuciones territoriales en materia de salud (leyes 17.132 -artículo 1°-, 25.929 -artículo 5°- y 26.529 -artículo 22-). La Corte Suprema en el caso “FAL” no puede ser más explícita en que se trata de una materia reservada a los poderes locales. En el punto 2) decidió “exhortar a las autoridades nacionales, provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con competencia en la materia, a implementar y hacer operativos, mediante normas del más alto nivel, en los términos aquí sentados, protocolos hospitalarios para la concreta atención de los abortos no punibles”. El Ministerio de Salud ha obrado fuera de su competencia al consignar que el protocolo “contiene lineamientos para la aplicación en diferentes contextos, tanto en instituciones públicas como privadas de todo el territorio argentino”. Tal extralimitación se torna aún más ostensible ante la presencia de otros tantos protocolos locales con pautas diferentes a este. Por lo tanto, avasalla las facultades propias de los Colegios profesionales médicos, cuya creación y atribución de competencias corresponde a las provincias.

17) Declama un inexistente “principio de no judicialización”: En p. 13, invoca un novedoso e hipotético “principio de no judicialización”, que no solamente carece de todo respaldo en nuestro ordenamiento positivo, sino que resulta francamente contrario al “principio a la tutela judicial efectiva”, que tiene reconocimiento con rango constitucional a través de su consagración expresa en los tratados de derechos humanos incorporados a nuestro Derecho con esa jerarquía a partir de la reforma de 1994 (cfr. los artículos 18 y 75, inciso 22, de la Constitución Nacional, y los artículos 8° y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).

18) Otros problemas: en p. 66 se afirma: “El aspirador Ipas AMEU Plus es un dispositivo reutilizable luego de ser sometido a esterilización o DAN por los procedimientos mencionados”. Las cánulas Ipas EasyGrip®, por su parte, si bien están rotuladas para un solo uso (según la ANMAT las cánulas deben ser descartadas como desechos contaminados), el fabricante señala que pueden ser reutilizadas después de ser esterilizadas o sometidas a DAN, con alguna de las opciones descriptas en el apartado anterior. El número de veces que se puede reutilizar el aspirador o las cánulas varía de acuerdo con su uso y mantenimiento. Entre los motivos para desechar el aspirador se pueden señalar: el cilindro se puso quebradizo o agrietado; tiene depósitos minerales que impiden el movimiento del émbolo; las piezas de la válvula están agrietadas, dobladas o rotas; los botones están rotos; los brazos del émbolo no se aseguran en su lugar; el dispositivo ya no tiene la capacidad de conservar el vacío. Por su parte, las cánulas deben desecharse si se vuelven quebradizas, si están agrietadas, torcidas o dobladas, en especial en el sitio de la abertura, o si no se puede extraer el tejido al lavarlas”. En p. 14 cercena las facultades judiciales, cuando dispone que “ante cualquier solicitud de entrega de la Historia Clínica (incluyendo los pedidos de funcionarios/as judiciales o policiales) debe existir autorización previa y expresa de la persona usuaria”. Finalmente, no puede dejar de mencionarse la sugerente supresión del párrafo que figuraba en la versión anterior del protocolo, referido a las condiciones de venta del misoprostol, que decía: “Luego, en octubre de 2018, por la disposición 946, la ANMAT autorizó su venta en farmacias bajo receta archivada en las presentaciones de 4, 8 y 12 comprimidos” (ver p. 42). La eliminación de esa referencia coincide en el tiempo con la decisión de la Justicia suspender cautelarmente la norma en cuestión, fundada en la convicción del tribunal de que se trataría de una disposición “prima facie” inválida. Pese a que el propio Ministerio apeló, con carácter suspensivo, tal decisión cautelar, frente a la abrumadora evidencia de la nulidad de la disposición del ANMAT ha preferido omitir su cita en esta edición del protocolo.